بررسی مقررات حاکم بر سرمایه گذاری در بخش گردشگری
v\:* {behavior:url(#default#VML);}
o\:* {behavior:url(#default#VML);}
w\:* {behavior:url(#default#VML);}
.shape {behavior:url(#default#VML);}
800x600
مقدمه بنا به اعلام سازمان جهانی جهانگردی ملل متحد (UNWTO)علیرغم بحران های اقتصادی ، صنعت جهانگردی از جمله صنایعی است که می تواند در بهبود اقتصاد بیمار جهان ، نقش تعین کننده ای ایفا نماید . دود و گازهای ناشی از فوران آتشفشان ایسلند و تاثیر آن بر صنعت هواپیمایی که یکی از صنایع وابسته به گردشگری می باشد و رکود تحرکات بین المللی در این فاصله زمانی کوتاه آن هم تنها در حوزه اروپا و امریکا خود شاهدی بر این مدعاست . افزایش روز افزون جابجایی ها در دوران اخیر علیرغم تمامی بحران هایی که بشر با آن روبرو می باشد ، صنعت جهانگردی را بر آن می دارد تا نسبت به تامین زیر ساخت های لازم از قبیل هتل ، رستوران ، مراکز تفریحی ، فروشگاه ها و غیره اقدام کنند. اهمیت تامین این زیر ساخت ها به طور خاص در کشورهای در حال توسعه و حتی توسعه نیافته که به دنبال کسب درآمد از این بخش خدماتی می باشند ، سبب گردیده است تا به دنبال جذب سرمایه گذاری در این بخش باشند . گروهی دیگر از این کشور ها علیرغم اینکه قادر به تامین منابع مالی و اعتبارات لازم برای تهیه زیر ساخت ها می باشند ، به لحاظ فنی و تکنیکی به کمک های کشورهای توسعه یافته نیاز دارند . در این پژوهش بر آن هستیم تا ضمن بررسی وضعیت سرمایه گذاری خارجی در نظام حقوق بین الملل ، به طور خاص به سرمایه گذاری های خارجی در حوزه گردشگری بپردازیم و در یابیم که نظامات کنونی در سرمایه گذاری خارجی تا چه اندازه پاسخگوی نیازهای صنعت گردشگری می باشد . لذا با نگاهی اجمالی به تعاریف موجود از سرمایه گذاری و حقوق بین الملل سرمایه گذاری و شناخت نسبی از آن از قبیل منابع حقوقی موجود در این حوزه ، به بررسی نقش و اهمیت سرمایه گذاری در گردشگری و روشهای سرمایه گذاری کاربردی در چارچوب نظام حقوق بین الملل پرداخته ایم . در پایان نیز قوانین ومقررات کاربردی در حوزه سرمایه گذاری خارجی گردشگری ایران را بررسی نموده ایم . فصل اول : مقدمه ای بر حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی - سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی قبل از آنکه به تعریف سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی بپردازیم ، لازم است تا ضرورت توجه به سرمایه گذاری خارجی را در حقوق بین الملل بشناسیم . سرمایه گذاری در قرون ۱۸ و ۱۹ به دلیل توسعه استثمار و عدم نیاز به حمایت از سرمایه گذاری نیاز به مداخله حقوق بین الملل نداشت . اما با شکل گیری جامعه بین المللی در قرن بیستم و به رسمیت شناختن حاکمیت کشور ها و استقلال آنها ، موضوع شکل تازه تری به خود گرفت . از آنجا که سرمایه گذاری حرکت اشخاص یا اموال از یک کشور به کشور دیگر است ، چنین حرکاتی می تواند بالقوه موجب منازعه میان دو دولت باشد . بنابراین ساز و کارهای حل و فصل اختلافات بین المللی موجود در حقوق بین الملل می تواند تا حد زیادی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی را حل و فصل نماید . علاوه بر این موضوع حمایت از سرمایه گذاری خارجی می تواند هنجارهای موجود در مورد حمایت از حقوق دیپلماتیک خارجیان و مسئولیت دولت ها برای صدمه به اتباع خارجی را در نظر داشته باشد . با توجه به آنچه در بالا اشاره شد ، اصطلاح سرمایه گذاری در طول زمان تحول یافته و همراه با تکامل حقوق بین الملل توام با تحولات بیشتر است . به لحاظ تاریخی مفهوم سرمایه گذاری در حقوق بین الملل تنها به سرمایه گذاری مستقیم خارجی منحصر می شد. تعریف موسعی از سرمایه گذاری خارجی وجود دارد که سرمایه گذاری خارجی را انتقال منابع مالی یا مادی از یک کشور ( که کشور سرمایه فرست نامیده می شود ) به کشوری دیگر ( کشور سرمایه پذیر) برای مشارکت مستقیم یا غیر مستقیم در عواید آن شرکت به حساب می آورد . [1] اما به مرور زمان مفهوم سرمایه گذاری با ورود مفهوم دارایی معنوی تغییر یافت . بنابراین در تعریف تازه ای منظور از سرمایه گذاری خارجی انتقال دارایی های ملموس و غیرملموس از یک کشور به کشور دیگر است تا از این دارایی ها در آن کشور منافعی ایجاد نماید که تمام یا بخشی از آن تحت کنترل مالک دارایی باشد . کشورهای در حال توسعه از آنجا که اغلب در زمره کشورهای سرمایه پذیر به شمار می روند خواستار بهره مندی از تعریف حقوق سرمایه در مفهوم مضیق آن می باشند . در این تعریف حقوق سرمایه گذاری تنها مبتنی بر دارایی های مادی می باشد و به دارایی های غیر مادی پرداخته نشده یا کمتر پرداخته شده است اما کشورهای صنعتی در مورد تعریف سرمایه گذاری طیف وسیعی تری از دارایی ها را در نظر دارند تا سرمایه گذار از حمایت های بیشتری بهره مند گردد. این کشورها مفهوم سرمایه گذاری را فراتر از سرمایه گذاری مستقیم خارجی می دانند . به همین منظور تعریف سرمایه گذاری در سازمان تجارت جهانی (WTO) تعریفی موسع به شمار می رود که دارایی های مادی و معنوی و سرمایه گذاری مستقیم خارجی و غیر مستقیم یا Portfolio را نیز شامل می شود . - انواع سرمایه گذاری با توجه به روند رو به رشد سرمایه گذاری بالاخص سرمایه گذاری خارجی از ۱۹۷۰ تاکنون و پیشی گرفتن از تجارت بین الملل ، تقسیم بندی های مختلفی از سرمایه گذاری خارجی می توان متصور بود[2]. اما به طور کلی سرمایه گذاری بین المللی یا جریان سرمایه عمدتا در ۴ مقوله به شرح ذیل اتفاق می افتد : ۱- وام های تجاری (commercial loans) که در ابتدایی ترین صورت به شکل وام های بانکی به فعالیت ها یا دولت های خارجی اعطا می گردد . ۲-جریان های رسمی ( official flows) که عموما به شکل کمک های توسعه ای که توسط ملل توسعه یافته به ملت های در حال توسعه اعطا می شود ۳-سرمایه گذاری مستقیم خارجی (Foreign Direct Investment ) که در ۳ زیر شاخه اوراق بهادار (Stocks) ، شعبات (Subsidiary) و lending می باشد . بر اساس اعلام کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد (UNCTAD) توسعه جهانی FDI در حال حاضر بیش از ۶۴۰۰۰ شرکت چند ملیتی با بیش از ۸۰۰ هزار عضو خارجی و ایجاد ۵۳ میلیون شغل ایجاد نموده است . براساس تعریف این سازمان سرمایه گذاری مستقیم خارجی عبارت است از سرمایه گذاری که متضمن مناسبات بلند مدت بوده و منعکس کننده کنترل و نفع مستمر شخص حقیقی یا حقوقی مقیم یک کشور در شرکتی واقع در خارج از موطن سرمایه باشد.[3] در این روش سرمایه گذاری اشکال دیگری از قبیل مشارکت انتفاعی(Joint venture) ، بیع متقابل (Buy back) ، قراردادهای B.O.T و غیره نیز وجود دارد . ۴- سرمایه گذاری خارجی در اوراق بهادار یا (Foreign Portfolio Investment ) : در این حالت سرمایه گذار خارجی در اداره واحد تولیدی نقش مستقیم ندارد و مسئولیت مالی نیز متوجه وی نمی باشد . از ویژگی های این روش فرار بودن آن می باشد.[4] - بررسی منابع حقوق بین الملل در سرمایه گذاری خارجی همانطور که می دانیم منابع حقوق بین الملل بر اساس بند ۲ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به ۴ گروه اصلی معاهدات، عرف ، اصول کلی حقوقی و تصمیات قضایی تقسیم می شود . در موضوع سرمایه گذاری و بررسی قوانین و مقررات آن ، با تاکید بر این ۴ گروه در نظر داریم تا نگاهی به منابع حقوقی موجود حوزه مورد اشاره داشته باشیم تا از رهگذر آن ها با قوانین و مقررات سرمایه گذاری بین المللی آشنا شویم . معاهدات : همانطور که قبلا نیز اشاره گردید ، موضوع سرمایه گذاری موضوع نسبتا جدیدی[5] است که از دهه ۷۰ میلادی تاکنون به واسطه رشد روز افزون آن مورد توجه قرار گرفته است . لذا منابع این حوزه ، به نسبه جوان می باشند. با این وجود در قراردادهای سرمایه گذاری علاوه بر منابع بین المللی منابع ذیل را نیز می توان در نظر داشت : ۱-قوانین داخلی کشورها ۲- اصول کلی حقوق بین الملل ۳- معاهدات دو جانبه ۴- خود قرارداد سرمایه گذاری[6] با توجه به کثرت معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری [7]-که عمدتا به دلیل فقدان معاهدات چند جانبه کار آمد می باشد - و روند رو به گسترش آن ، از آنجا که این معاهدات دو جانبه تحت تاثیر وضعیت و قوانین داخلی کشور ها متغیر می باشند ، از قابلیت کمتری برای تبدیل به یک عرف و رویه بین المللی برخوردارند . در یک جمع بندی کلی و با احصاء مستندات موجود می توان چنین نتیجه گرفت که در حوزه معاهدات بعنوان مهمترین منبع حقوقی بین المللی سوای از معاهدات دو جانبه متعدد و معاهدات چند جانبه عقیم مانده ، معاهداتی مانند کنوانسیون Ab-shawcross و کنوانسیون ICSID با موضوع داوری دعاوی ناشی اختلافات سرمایه گذاری تا حدودی به نتیجه رسیده اند . در چارچوب سازمانهای منطقه ای مانند NAFTA ، OECD و موافقت نامه Mercosur نیز دولت ها به توافقاتی دست یافته اند . سازمان تجارت جهانی و سلف آن سازمان بین المللی تجارت نیز در نظر داشتند تا به این طریق میان دولت ها در سطح بین المللی و جهانی در خصوص روابط اقتصادی به یک اجماع دست یابند که موافقت نامه عمومی خدمات کات در چارچوب سازمان جهانی تجارت نیز دلیلی بر این مدعاست . عرف : برخی از رویه ها مانند رویه ایالت متحده امریکا در قبال کشورهای آمریکای لاتین به عنوان یک منبع عرفی حقوق بین الملل در حوزه سرمایه گذاری در نظر گرفته می شود . رویه های عرفی دیگری نیز مانند : حمایت از دارایی های مادی خارجی از مداخله دولتی با استفاده از اخذ اموال ، ممنوعیت تخریب اموالی که در زمین متعلق به خارجیان می باشد و حمایت از اموال فیزیکی تحت حقوق قانونی دولت میزبان امروزه در این حوزه در نظر گرفته می شوند . [8] از سوی دیگر با توجه به اینکه هر یک از کشورهای سرمایه پذیر و سرمایه گذار مطالباتی به فراخور وضعیت خود دارند ، جمع بندی این موارد در قالب یک حقوق عرفی یا یک معاهده چند جانبه کار بسیار دشواری می نماید . برای مثال دولت های سرمایه فرست خواستار حمایت از اموال مادی سرمایه گذار خارجی ، توسعه و بسط حمایت از حقوق معنوی ، الحاق حقوق اداری کار آمد و لازم برای انجام عملیات سرمایه گذاری به چارچوب های سرمایه گذاری خارجی و عدم تعهد به مسئولیت دولت می باشند. در کنار این مطالبات کشورهای سرمایه پذیر که عمدتا کشورهای در حال توسعه یا کمتر توسعه یافته آنها را تشکیل می دهند خواهان اعمال حاکمیت از طریق کنترل سرمایه گذار خارجی می باشند . هر چند که قطعنامه ۱۸۰۳ و ۲۳۸۱ مجمع عمومی تا حدودی توانسته است ، نظر ایشان را تامین نماید. اما عرف به معنای جامع کلمه و دایره شمول وسیعی که حقوق بین الملل در نظر دارد ، در حقوق سرمایه گذاری به چشم نمی خورد با این وجود همان طور که در فوق به قطعنامه های صادره توسط مجمع عمومی پرداختیم کشورهای در حال توسعه این قطعنامه ها را به عنوان « عرف آنی » در نظر می گیرند زیرا بر این باورند که قطعنامه های مجمع عمومی مبین Opinio Juris جامعه بین المللی بوده و در زمره حقوق نرم (Soft law) می باشند . اصول کلی حقوقی : هنوز بسیاری از دعاوی در حوزه سرمایه گذاری با استناد به اصول کلی حقوقی بین المللی رسیدگی می شوند . برخی از این اصول مانند حمایت از پرداخت تمام خسارت ناشی از مصادره اموال بیگانه بر اساس مفهوم حقوق مکتسبه و داراشدن بلاجهت از اصول کلی حقوقی می باشند . در اکثر موارد در دیوان های داوری که به رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای سرمایه گذاری می پردازند به اصول کلی حقوقی استناد می شود . این اصول کلی در شکل گیری قواعد و مقررات در حوزه حمایت از سرمایه خارجی نقش مهمی دارند یکی دیگر از مهمترین گزینه های مرتبط با تصدیق قرارداد می باشد . این نرم نافی حق دولت برای تغییر یک جانبه قرارداد سرمایه گذاری خارجی می باشد . مفهوم تصدیق قرارداد بعنوان یکی از اصو کلی حقوقی در نظر گرفته می شود . با این حال نباید فراموش کرد که نرم های مبتنی بر اصول کلی حقوقی ، در هر واقعه ای ، نرم هایی ضعیف به شمار می آیند و نمی توانند با نرم هایی که از اجماع دولت ها حاصل می آیند ، تقابل نمایند. تصمیات قضایی : تصمیمات قضایی در مقایسه با منابعی که در فوق بررسی گردید از اهمیت کمتری برخوردارند با این وجود تاثیری وسیعی بر شکل گیری اصول حقوق بین الملی داشته اند . در حوزه سرمایه گذاری خارجی سه تصمیم قضایی به شرح ذیل شاخص و دارای اهمیت می باشند [9]: اولین مورد قضیه کارخانه کوروزو می باشد که توسط دیوان دایمی بین المللی دادگستری در خصوص مباحث جبران خسارت برای تصرف اموال بیگانه اتخاذ گردید . قضیه بارسلونا تراکشن که مربوط به تابعیت شرکت و حمایت دیپلماتیک از سهامداران شرکت می باشد و در نهایت قضیه ELSI در خصوص مسئولیت دولت در صورت رد رسیدگی به دعوی جبران خسارت توسط دولت سرمایه پذیر می باشد . به طور حتم قضایای دیگری با این موضوع توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد بررسی و رسیدگی قرار گرفته است . آراء داوری در دعاوی مربوط به سرمایه گذاری خارجی نیز در زمره این تصمیات قرار می گیرند . چه آراء داوری های خاص و چه آراء دیوان های تاسیسی به ویژه داوری های تاسیسی تحت کنوانسیون ایکسید(ICSID) . تصمیمات دیوان دعاوی ایران – امریکا نیز منتج به اصولی گردیده است که در موضوع سرمایه گذاری خارجی قابل استناد می باشند . فصل دوم : گردشگری و سرمایه گذاری خارجی - اهمیت سرمایه گذاری در گردشگری و توسعه آن گردشگری بعنوان یکی از منابع محرک اقتصادی به شمار می رود که نه تنها در توسعه اقتصاد داخلی کشورها نقش دارد بلکه در توسعه اقتصاد و تجارت جهانی نیز ، بالاخص با بروز بحران اقتصادی اخیر بیش از پیش محرز و اشکار گردید. گردشگری را می توان صنعتی خدماتی بر شمرد که توسعه آن به توسعه سایر صنایع مرتبط منجر می شود. در یک نگاه ساده و اجمالی برای توسعه گردشگری نیازمند توسعه صنعت هتلداری ، صنایع هوایی ، ایجاد تاسیسات و مراکز رفاهی و تفریحی ، تامین منابع انسانی متخصص و غیر ه می باشیم . گردشگری مفید ترین بخش صنعتی جهان است و در حدود ۱۳٪ از تولید ناخالص ملی را تشکیل می دهد . این صنعت بخشی است که تعدادی بالغ بر ۱۰۰ میلیون کارمند- بیشترین نیروی انسانی- را به کار می گیرد و بر فعالیت های اقتصادی مانند اشتغال ، منابع انسانی توسعه ، تجارت بین الملل و تراز پرداخت تاثیر دارد .[10] تامین این موارد و بروز آمدی آنها از مواردی است که امروزه در تفاهمات دو جانبه گردشگری به آنها توجه می شود . این موضوع غالبا با درج یک بند در این تفاهم نامه ها تحت عنوان همکاریهای سرمایه گذاری در این حوزه در نظر گرفته می شود. روش های مختلفی در زمینه توسعه گردشگری به تناسب خصوصیات منطقه ای ، ناحیه ای و فصلی هر ناحیه وجود دارد بهبود وضع اقتصادی و ارتقاء گردشگری در کشورهای در حال توسعه مدیون توسعه زیر ساخت های صنعت گردشگری است که این امر با استفاده از سرمایه گذاری های خارجی میسر می شود . با ابن اوصاف تمام کشورها اعم از کشورهای با درآمد سرانه بالا و چه کشورهای فقیر در صددند تا نسبت به اخذ مشارکت های خارجی در این حوزه اقدام نماید چرا که تامین زیر ساخت های مناسب موجب می گردد تا بازارهای بیشتری را برای جذب گردشگر بتوان در نظر داشت و از تنوع گردشگر برخوردار بود. - اشکال سرمایه گذاری در حوزه گردشگری سرمایه گذاری در بخش های خصوصی گردشگری ممکن است از سه سال تا شش سال به طول بیانجامد در حالی که سرمایه گذاری بلند مدت ( ۱۰ تا ۲۵ سال ) معمولا به منظور توسعه زیر بنایی است .[11] بسته به نوع برنامه و وضعیت کشور سرمایه پذیر قراردادهای سرمایه گذاری در هر کشور مانند هر بخش دیگری تغییر می کند اما به طور کلی این حوزه مانند سایر حوزه های خدمات از قواعد و مقررات مشابه تبعیت می کند . سرمایه گدازی در حوزه گردشگری بیشتر به شکل سرمایه گذاری های مستقیم خارجی اتفاق می افتد که در دو شکل قراردادهای مشارکت انتفاعی (Joint Venture) و قراردادهای ساخت ، بهره برداری و انتقال (B.O.T) می باشد . ( به موضوعات نمونه ای اشاره شود ) مشارکت سرمایه گذار خارجی با سرمایه گذار داخلی در قالب مشارکت انتفاعی Joint Venture) ( است که عملی ترین شکل حقوقی فعالیت شرکت های فراملیتی می باشد . اما از روش های مهم برای تامین مالی طرح هایی که می توانند در اجرای پروژه های بخش گردشگری بسیار مفید واقع گردد ، ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) است . در این روش ، سرمایه گذار خارجی تمام هزینه های طرح را می پردازد و پس از پایان مدت قرارداد ، طرح را به دولت میزبان و یا شرکت های داخلی واگذار می نماید. در این روش مدیریت طرح قبل از واگذاری آن با سرمایه گذار خارجی است . سرمایه گذار در هر دوره به همان اندازه که اصل و فرع سرمایه اش را جبران کند ، باید بخش هایی از طرح را واگذار نماید . در موارد بسیار معدودی از روش بیع متقابل یا Buy Back نیز استفاده می گردد سازمان تجارت جهانی و سرمایه گذاری خارجی در حوزه گردشگری عمده مباحث مربوط به گردشگری در سازمان تجارت جهانی در چارچوب موافقت نامه عمومی تجارت خدمات (GATs) بیان می شود . این موافقت نامه بخشی از روند مذاکرات اروگوئه در تجارت جهانی را بیان می کند و هدف اصلی و نهانی آن ، آزاد نمودن مبادلات خدمات است که از موافقت نامه مربوط به آزاد سازی کالا اتخاذ گردیده است . این موافقت نامه قراردادی چند جانبه است که هدف آن آزاد سازی تجارت بین المللی در خدمات به عنوان وسیله ای برای پیشبرد رشد و توسعه اقتصادی کلیه اعضای آن است . این موافقت نامه با استقرار مقررات جدید در خدمات ، سعی در تغییر کامل نظام تجاری در موافقت نامه عمومی تجارت و تعرفه دارد . موافقت نامه عمومی تجارت و خدمات دارای مفاهیم بسیاری در گردشگری است . این موضوع به صورت مشروح در گزارش ۱۹۹۴ تحت عنوان خدمات گردشگری و موافقت نامه تجارت و خدمات به وسیله کمیسیونی از سازمان جهانی گردشگری ، کمیسیون تجارت و توسعه ملل متحد و موافقتنامه عمومی تجارت و تعرفه بیان گردیده است . خدمات گردشگری به عنوان محصول یا بازده ناشی از فعالیت واحدهای اقتصادی تعریف شده اند ، خواه به صورت انتفاعی یا غیر انتفاعی که برای مصرف کنندگان واسطه یا نهایی گردشگری فراهم شده اند به شرط آن که ارزش این شکل از فعالیت ها با معیارهای اقتصادی قابل اندازه گیری باشند . کلیه راههای آزاد سازی موثر در هر بخش ویژه ای مانند گردشگری در گرو تعهد به آزاد سازی واردات به بازار و نحوه رفتار ملی است . دسترسی به بازار به معنی در دسترس بودن عرضه کنندگان خدمات خارجی به بازارهای داخلی است . این دسترسی شامل مجاز نمودن انتقال خدمات به خارج از مرزها یا نوعی حضور تجاری یا فراهم نمودن امکان انتقال عرضه کنندگان خدمات خارجی به داخل بازار است .[12] گات تعهدی طولانی است که در آن کشورهای تجاری مهم به عضویت احتمالی آن در می آیند . اهمیت آن تا حدی است که آزاد سازی ممکن است به فوریت صورت پذیرد بلکه سبب آزاد سازی از طریق ادامه مذاگرات مفصل بین کشورها می گردد. مذاکرات مفصل در باره کاهش محدودیت هایی است که مانع آزادی عرضه کنندگان خدمات در بازارهای خارجی می شود، خواه نسبت به برقرار کردن تشکیلاتی در آنجا با افراد خارجی یا از طریق تجارت در خارج از مرزها . مشکلات موجود در چنین تجارت هایی به سبب محدودیت های ناشی از دسترسی به بازار و نحوه رفتار ملی است . مزیت این پیمان عمومی در گردشگری شامل آزاد سازی مبادلات گردشگری بین الملل از خدمات گردشگری است که به تولید خدمات گردشگری ، انتقال افراد مرتبط با این خدمات و توسعه جهانی این صنعت می انجامد - قوانین و مقررات کاربردی در حوزه سرمایه گذاری خارجی گردشگری ایران با توجه به اینکه سرمایه گذاری خارجی در ج. ا. ایران بر اساس مقررات جاری کشور مجاز می باشد هر سرمایه گذار خارجی به منظور عمران و انجام فعالیت های تولیدی می تواند در هر زمینه ای اعم از صنعتی ، معدنی ، کشاورزی و خدماتی سرمایه گذاری نماید . اما بر اساس سیاست های ج.ا.ایران تنها سرمایه گذارانی مشمول قانون حمایت ها و مزایای قانونی قرار می گیرند که مجوزهای مربوطه را دریافت نموده باشند . قوانین و مقررات موجود در سرمایه گذاری گردشگری در ایران، در حال حاضر ، تابع قوانین و مقررات کلی جذب سرمایه گذاری خارجی است . موضوع سرمایه گذاری گردشگری یکی از فعالیت های معاونت سرمایه گذاری و طرح های سازمان میراث فرهنکی ، صنایع دستی و گردشگری می باشد که در هماهنگی کامل با سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی و مراکز خدمات سرمایه گذاری خارجی به آن پرداخته می شود . لذا در صورتی که مقرر گردیده باشد تا سرمایه گذاری خارجی در این حوزه صورت پذیرد ، سرمایه گذار خارجی ملزم به اخذ مجوزه های لازم از این طریق است تا مشمول مزایا و حمایت های قانونی قرار گیرد . قانون حمایت کننده از سرمایه گذاری خارجی در ایران « قانون حمایت و تشویق سرمایه گذاری خارجی » مصوب ۱۳۸۱ (۲۰۰۲میلادی) می باشد . دامنه شمول این قانون به سراسر قلمرو جمهوری اسلامی ایران تسری دارد و کلیه سرمایه گذاران خارجی براساس این قانون می توانند در کشور سرمایه گذاری نموده و از مزایای آن برخوردار شوند . لازم به ذکر است که آیین نامه اجرایی این قانون در ۳۸ ماده تهیه و تنظیم گردیده است . این قانون در واقع جایگزین قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب ۱۳۳۴ می باشد و هدف از تصویب آن فراهم آوردن بستر قانونی مناسب جهت جذب و به خدمت گرفتن سرمایه و فن آوری خارجی و تحقق بخشیدن به توسعه اقتصادی کشور می باشد . از مزایای قانون اخیر نسبت به قانون سابق علاوه بر اعطای پوشش وسیع حمایتی به کلیه روشهای سرمایه گذاری ، ارایه تعریفی جامع از سرمایه گذاری خارجی و به رسمیت شناختن شیوه های مختلف به کارگیری سرمایه در کشور می باشد . براساس این قانون سرمایه خارجی[13] عبارت است از : « انواع سرمایه اعم از نقدی یا غیر نقدی که توسط سرمایه گذار خارجی به کشور وارد می شود و .... » . بر اساس موارد شمول این تعریف ، سرمایه گذاری حوزه های مختلفی را شامل می شود . گردشگری نیز بر در زیر بخش خدمات موضوع بند د ماده ۲ دستور العمل این قانون قرار می گیرد . در چارچوب این قانون روش های سرمایه گذاری و تسهیلات قابل ارایه به شرح جدول می باشد : علاوه بر قانون مورد اشاره ، از دیگر منابع قانونی در حوزه گردشگری می توان به موارد ذیل اشاره نمود : - بند « د » ماده ۱ قانون برنامه چهارم توسعه توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنکی کشور - مواد ۲۷ و ۲۸ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنکی کشور - ماده ۱۳۱ قانون برنامه تنفیذی در ماده ۲۹ - ماده ۵۰ قانون برنامه سوم تنفیذی در ماده ۱۰۳ - ماده ۱۱۴ - ماده ۱۶۶ برنامه سوم تنفیذی در ماده ۱۱۵ ( مرجع مشخص شود) اما از قوانین و مقررات خاصی که با بررسی قانون تنظیم بخشی مالی دولت و الحاقیه آن به طور خاص برای سازمان میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری تصویب رسیده است. مواد ۲۲ و ۲۴ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است که به شرح ذیل می باشند : ماده ۲۲ : « به منظور تسریع در امر توسعه هتل ها و اقامتگاه ها و سایر تاسیسات گردشگری، با تقاضای سازمان میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری ، سازمان ملی زمین و مسکن موظف است اراضی مورد نیاز را به قیمت کارشناسی به صورت اجاره به شرط تملیک پنج ساله در اختیار سرمایه گذاران قرار دهد سازمان جنگل ها و مراتع و آبخیزداری کشور و ادارات کل منابع طبیعی استان ها و سازمان امور اراضی وزارت جهاد کشاورزی مکلفند اراضی مورد نیاز را به قیمت منطقه ای در اختیار سرمایه گذاران قرار دهند . تغییر کاربری اراضی برای استقرار هتل ها با پیشنهاد سازمان میراث فرهنگی و گردشگری در کمیسیون ماده ۵ موضوع قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به طور فوق العاده مورد بررسی و اقدام قرار خواهد گرفت . عوارض ناشی از تغییر کاربری و فروش تراکم به اقساظ پنج تا ده ساله از شروع بهره برداری توسط سرمایه گذاران به شهرداری مربوط پرداخت خواهد شد . » ماده ۲۴ : « به منظور تحقق اهداف بخش گردشگری و میراث فرهنگی ، افزایش اشتغال ، فراهم شدن زمینه های سرمایه گذاری در تاسیسات گردشگری با تاکید بر مناطق کمتر توسعه یافته و نیز احیای بافت قدیمی شهرها و روستاهای تاریخی فرهنکی کشور ، سازمان میراث فرهنگی و گردشگری بر اساس قراردادهای منعقد شده با بانک ها و موسسات اعتباری دولتی و غیر دولتی ، تسهیلات لازم را به سرمایه گذاران بخش غیردولتی پرداخت نماید. نرخ سود تسهیلات اعطایی توسط بانک ها و موسسات دولتی و غیردولتی ، نرخ های مورد عمل بانک خواهد بود » در راستای اجرای قانون فوق با تاکید بر ماده ۲۲، دستور العمل اجرای ماده ۲۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ در ۶ ماده و ۲ تبصره به موضوع سرمایه گذاری در حوزه گردشگری پرداخته است . با نگاهی به مواد 22 و 24 و توجه به اینکه قید خارجی و داخلی برای سرمایه گذاری در حوزه گردشگری در نظر گرفته نشده است که با تفسیر موسعی از مواد یاد شده می توان موضوعات را به هر دو حوزه سرمایه گذاری داخلی و خارجی تعمیم داد . نتیجه ساختار سیستم اقتصادی متفاوت کشور ها در نظام بین الملل از موضوعاتی است که دستیابی به یک سیستم یکپارچه و نظام مند را با مشکل مواجه ساخته است . علاوه بر این صنعت گردشگری نیز به واسطه خصلت چند وجهی که دارد بخش های مختلفی را به فراخور نوع فعالیت درگیر می نماید . علیرغم اینکه به گردشگری به عنوان صنعتی خدماتی نگریسته شده و حتی سازمان جهانی تجارت نیز با نشست های مختلفی به صورت موضوعی و مقطعی آن را مطمح نظر داده است اما مجموعه ضعف های مدیریتی در سطح کلان اقتصادی و فقدان سیستم حمایتی و ضمانت های لازم نتوانسته است نیازهای آن را جبران نماید . به همین سبب کشورها برنامه سرمایه گذاری خود را در حوزه گردشگری ، بر اساس قوانین و مقررات داخلی تهیه و تنظیم می نمایند . به همین جهت بهره گیری از قواعد و مقررات موجود در نظام اقتصادی بین المللی و از جمله سرمایه گذاری تنها حوزه خاصی از کشور های صنعتی مانند اتحادیه اروپا را توانسته است ، تحت تاثیر قرار دهد . لذا قواعد و مقررات متحد الشکل یا خاصی در سیستم جهانگردی بین المللی و مجموعه UNWTO یا سازمان تجارت جهانی باید فراهم گردد تا ظرفیت های جذب گردشگر در کشورهای در حال توسعه ، نسبت به تامین مقررات خاص در باب سرمایه گذاری بمنظور تقویت زیر ساخت های این کشورها که در نهایت به توسعه گردشگری آنها و بالنتیجه دستیابی به گردشگری پایدار انجامد ، اقدام نماید . فهرست منابع منابع لاتین The international Law on Foreign Investment , M. Sornajarah , Cambridge University Press, 2004 International Law , Asif Qoreishi , Cambridge , 2004 منابع فارسی مجموعه قوانین و مقررات میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری ، امید غنمی ، تهران ، سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری ، ۱۳۸۸ گردشگری بین المللی ، فرانسوا ولا-یونل بیچریل ، محمد ابراهیم کوهریان محمد مهدی کتابچی ، تهران ، امیرکبیر، ۱۳۸۴ قانون و آیین نامه اجرایی مربوط به تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی ، سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران ، وزارت اقتصاد امور دارایی ، تهران ، نقش جهان ، ۱۳۸۴ جزوه درس حقوق بین الملل اقتصادی دکتر صحراییان ،کارشناسی ارشد ، دانشگاه آزاد اسلامی و احد تهران مرکز ، 1389 منابع اینترنتی www.wto.org www.unwto.org www.unctad.org www.wikipedia.com [1] Encyclopedia of public international law , vol 8 , P.264 [2] تضمین سرمایه ګذاری خارجی در ایران ،تهران ، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرګلنی، ۱۳۸۴ ، صفجه ۴ [3] UNITED NATION CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD),1998 [4] تضمین سرمایه ګذاری خارجی در ایران ،تهران ، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرګلنی، ۱۳۸۴ ، صفجه۵ [5] این دسته از معاهدات را شکل توسعه یافته عهد نامه های مودت ، تجارت و دریانوردی می دانند که در طول دهه ۸۰ میلادی به عنوان یک پدیده جدید در عرصه حقوق بین الملل سرمایه گذاری به قلمداد می شوند و هدف از انعقاد آنها عمدتا تاسیس قواعدی بر ای حمایت از سرمایه گذاری هایی بود که اتباع دول ذی نفع در قلمرو یکدیگر انجام می دادند [6] چزوه درسی حقوق بین الملل اقتصادی ، دکتر صحراییان ، دانشګاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز ، نیمسال دوم ۱۳۸۹-۱۳۸۸ [7] بیش از ۲۵۰۰ معاهده دو جانبه سرمایه ګذاری تا سال ۲۰۰۰ به امضاء رسیده است [8]M.Sornarajah , The International law on Foreign Investment , Cambridge University Press , 2004 , p.51 [9] .Sornarajah , The International law on Foreign Investment , Cambridge University Press , 2004 , p.51 [10] ګردشګری بین المللی ، فرانسوا و لایونل بیچریل ، محمد ابراهیم ګوهریان ، تهران ، امیرکبیر ، ۱۳۸۴ ، صفحه ۱۵۱ [11] همان [12] ګردشګری بین المللی ، فرانسوا و لا-یونل بیچریل ، کتابچی : تهران ، امیرکبیر ، ۱۳۸۴ ، صفحه ۱۸۴ [13] فصل ۱ ماده ۱
مقدمه بنا به اعلام سازمان جهانی جهانگردی ملل متحد (UNWTO)علیرغم بحران های اقتصادی ، صنعت جهانگردی از جمله صنایعی است که می تواند در بهبود اقتصاد بیمار جهان ، نقش تعین کننده ای ایفا نماید . دود و گازهای ناشی از فوران آتشفشان ایسلند و تاثیر آن بر صنعت هواپیمایی که یکی از صنایع وابسته به گردشگری می باشد و رکود تحرکات بین المللی در این فاصله زمانی کوتاه آن هم تنها در حوزه اروپا و امریکا خود شاهدی بر این مدعاست . افزایش روز افزون جابجایی ها در دوران اخیر علیرغم تمامی بحران هایی که بشر با آن روبرو می باشد ، صنعت جهانگردی را بر آن می دارد تا نسبت به تامین زیر ساخت های لازم از قبیل هتل ، رستوران ، مراکز تفریحی ، فروشگاه ها و غیره اقدام کنند. اهمیت تامین این زیر ساخت ها به طور خاص در کشورهای در حال توسعه و حتی توسعه نیافته که به دنبال کسب درآمد از این بخش خدماتی می باشند ، سبب گردیده است تا به دنبال جذب سرمایه گذاری در این بخش باشند . گروهی دیگر از این کشور ها علیرغم اینکه قادر به تامین منابع مالی و اعتبارات لازم برای تهیه زیر ساخت ها می باشند ، به لحاظ فنی و تکنیکی به کمک های کشورهای توسعه یافته نیاز دارند . در این پژوهش بر آن هستیم تا ضمن بررسی وضعیت سرمایه گذاری خارجی در نظام حقوق بین الملل ، به طور خاص به سرمایه گذاری های خارجی در حوزه گردشگری بپردازیم و در یابیم که نظامات کنونی در سرمایه گذاری خارجی تا چه اندازه پاسخگوی نیازهای صنعت گردشگری می باشد . لذا با نگاهی اجمالی به تعاریف موجود از سرمایه گذاری و حقوق بین الملل سرمایه گذاری و شناخت نسبی از آن از قبیل منابع حقوقی موجود در این حوزه ، به بررسی نقش و اهمیت سرمایه گذاری در گردشگری و روشهای سرمایه گذاری کاربردی در چارچوب نظام حقوق بین الملل پرداخته ایم . در پایان نیز قوانین ومقررات کاربردی در حوزه سرمایه گذاری خارجی گردشگری ایران را بررسی نموده ایم . فصل اول : مقدمه ای بر حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی - سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی قبل از آنکه به تعریف سرمایه گذاری خارجی و حقوق بین الملل سرمایه گذاری خارجی بپردازیم ، لازم است تا ضرورت توجه به سرمایه گذاری خارجی را در حقوق بین الملل بشناسیم . سرمایه گذاری در قرون ۱۸ و ۱۹ به دلیل توسعه استثمار و عدم نیاز به حمایت از سرمایه گذاری نیاز به مداخله حقوق بین الملل نداشت . اما با شکل گیری جامعه بین المللی در قرن بیستم و به رسمیت شناختن حاکمیت کشور ها و استقلال آنها ، موضوع شکل تازه تری به خود گرفت . از آنجا که سرمایه گذاری حرکت اشخاص یا اموال از یک کشور به کشور دیگر است ، چنین حرکاتی می تواند بالقوه موجب منازعه میان دو دولت باشد . بنابراین ساز و کارهای حل و فصل اختلافات بین المللی موجود در حقوق بین الملل می تواند تا حد زیادی اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی را حل و فصل نماید . علاوه بر این موضوع حمایت از سرمایه گذاری خارجی می تواند هنجارهای موجود در مورد حمایت از حقوق دیپلماتیک خارجیان و مسئولیت دولت ها برای صدمه به اتباع خارجی را در نظر داشته باشد . با توجه به آنچه در بالا اشاره شد ، اصطلاح سرمایه گذاری در طول زمان تحول یافته و همراه با تکامل حقوق بین الملل توام با تحولات بیشتر است . به لحاظ تاریخی مفهوم سرمایه گذاری در حقوق بین الملل تنها به سرمایه گذاری مستقیم خارجی منحصر می شد. تعریف موسعی از سرمایه گذاری خارجی وجود دارد که سرمایه گذاری خارجی را انتقال منابع مالی یا مادی از یک کشور ( که کشور سرمایه فرست نامیده می شود ) به کشوری دیگر ( کشور سرمایه پذیر) برای مشارکت مستقیم یا غیر مستقیم در عواید آن شرکت به حساب می آورد . [1] اما به مرور زمان مفهوم سرمایه گذاری با ورود مفهوم دارایی معنوی تغییر یافت . بنابراین در تعریف تازه ای منظور از سرمایه گذاری خارجی انتقال دارایی های ملموس و غیرملموس از یک کشور به کشور دیگر است تا از این دارایی ها در آن کشور منافعی ایجاد نماید که تمام یا بخشی از آن تحت کنترل مالک دارایی باشد . کشورهای در حال توسعه از آنجا که اغلب در زمره کشورهای سرمایه پذیر به شمار می روند خواستار بهره مندی از تعریف حقوق سرمایه در مفهوم مضیق آن می باشند . در این تعریف حقوق سرمایه گذاری تنها مبتنی بر دارایی های مادی می باشد و به دارایی های غیر مادی پرداخته نشده یا کمتر پرداخته شده است اما کشورهای صنعتی در مورد تعریف سرمایه گذاری طیف وسیعی تری از دارایی ها را در نظر دارند تا سرمایه گذار از حمایت های بیشتری بهره مند گردد. این کشورها مفهوم سرمایه گذاری را فراتر از سرمایه گذاری مستقیم خارجی می دانند . به همین منظور تعریف سرمایه گذاری در سازمان تجارت جهانی (WTO) تعریفی موسع به شمار می رود که دارایی های مادی و معنوی و سرمایه گذاری مستقیم خارجی و غیر مستقیم یا Portfolio را نیز شامل می شود . - انواع سرمایه گذاری با توجه به روند رو به رشد سرمایه گذاری بالاخص سرمایه گذاری خارجی از ۱۹۷۰ تاکنون و پیشی گرفتن از تجارت بین الملل ، تقسیم بندی های مختلفی از سرمایه گذاری خارجی می توان متصور بود[2]. اما به طور کلی سرمایه گذاری بین المللی یا جریان سرمایه عمدتا در ۴ مقوله به شرح ذیل اتفاق می افتد : ۱- وام های تجاری (commercial loans) که در ابتدایی ترین صورت به شکل وام های بانکی به فعالیت ها یا دولت های خارجی اعطا می گردد . ۲-جریان های رسمی ( official flows) که عموما به شکل کمک های توسعه ای که توسط ملل توسعه یافته به ملت های در حال توسعه اعطا می شود ۳-سرمایه گذاری مستقیم خارجی (Foreign Direct Investment ) که در ۳ زیر شاخه اوراق بهادار (Stocks) ، شعبات (Subsidiary) و lending می باشد . بر اساس اعلام کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد (UNCTAD) توسعه جهانی FDI در حال حاضر بیش از ۶۴۰۰۰ شرکت چند ملیتی با بیش از ۸۰۰ هزار عضو خارجی و ایجاد ۵۳ میلیون شغل ایجاد نموده است . براساس تعریف این سازمان سرمایه گذاری مستقیم خارجی عبارت است از سرمایه گذاری که متضمن مناسبات بلند مدت بوده و منعکس کننده کنترل و نفع مستمر شخص حقیقی یا حقوقی مقیم یک کشور در شرکتی واقع در خارج از موطن سرمایه باشد.[3] در این روش سرمایه گذاری اشکال دیگری از قبیل مشارکت انتفاعی(Joint venture) ، بیع متقابل (Buy back) ، قراردادهای B.O.T و غیره نیز وجود دارد . ۴- سرمایه گذاری خارجی در اوراق بهادار یا (Foreign Portfolio Investment ) : در این حالت سرمایه گذار خارجی در اداره واحد تولیدی نقش مستقیم ندارد و مسئولیت مالی نیز متوجه وی نمی باشد . از ویژگی های این روش فرار بودن آن می باشد.[4] - بررسی منابع حقوق بین الملل در سرمایه گذاری خارجی همانطور که می دانیم منابع حقوق بین الملل بر اساس بند ۲ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به ۴ گروه اصلی معاهدات، عرف ، اصول کلی حقوقی و تصمیات قضایی تقسیم می شود . در موضوع سرمایه گذاری و بررسی قوانین و مقررات آن ، با تاکید بر این ۴ گروه در نظر داریم تا نگاهی به منابع حقوقی موجود حوزه مورد اشاره داشته باشیم تا از رهگذر آن ها با قوانین و مقررات سرمایه گذاری بین المللی آشنا شویم . معاهدات : همانطور که قبلا نیز اشاره گردید ، موضوع سرمایه گذاری موضوع نسبتا جدیدی[5] است که از دهه ۷۰ میلادی تاکنون به واسطه رشد روز افزون آن مورد توجه قرار گرفته است . لذا منابع این حوزه ، به نسبه جوان می باشند. با این وجود در قراردادهای سرمایه گذاری علاوه بر منابع بین المللی منابع ذیل را نیز می توان در نظر داشت : ۱-قوانین داخلی کشورها ۲- اصول کلی حقوق بین الملل ۳- معاهدات دو جانبه ۴- خود قرارداد سرمایه گذاری[6] با توجه به کثرت معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری [7]-که عمدتا به دلیل فقدان معاهدات چند جانبه کار آمد می باشد - و روند رو به گسترش آن ، از آنجا که این معاهدات دو جانبه تحت تاثیر وضعیت و قوانین داخلی کشور ها متغیر می باشند ، از قابلیت کمتری برای تبدیل به یک عرف و رویه بین المللی برخوردارند . در یک جمع بندی کلی و با احصاء مستندات موجود می توان چنین نتیجه گرفت که در حوزه معاهدات بعنوان مهمترین منبع حقوقی بین المللی سوای از معاهدات دو جانبه متعدد و معاهدات چند جانبه عقیم مانده ، معاهداتی مانند کنوانسیون Ab-shawcross و کنوانسیون ICSID با موضوع داوری دعاوی ناشی اختلافات سرمایه گذاری تا حدودی به نتیجه رسیده اند . در چارچوب سازمانهای منطقه ای مانند NAFTA ، OECD و موافقت نامه Mercosur نیز دولت ها به توافقاتی دست یافته اند . سازمان تجارت جهانی و سلف آن سازمان بین المللی تجارت نیز در نظر داشتند تا به این طریق میان دولت ها در سطح بین المللی و جهانی در خصوص روابط اقتصادی به یک اجماع دست یابند که موافقت نامه عمومی خدمات کات در چارچوب سازمان جهانی تجارت نیز دلیلی بر این مدعاست . عرف : برخی از رویه ها مانند رویه ایالت متحده امریکا در قبال کشورهای آمریکای لاتین به عنوان یک منبع عرفی حقوق بین الملل در حوزه سرمایه گذاری در نظر گرفته می شود . رویه های عرفی دیگری نیز مانند : حمایت از دارایی های مادی خارجی از مداخله دولتی با استفاده از اخذ اموال ، ممنوعیت تخریب اموالی که در زمین متعلق به خارجیان می باشد و حمایت از اموال فیزیکی تحت حقوق قانونی دولت میزبان امروزه در این حوزه در نظر گرفته می شوند . [8] از سوی دیگر با توجه به اینکه هر یک از کشورهای سرمایه پذیر و سرمایه گذار مطالباتی به فراخور وضعیت خود دارند ، جمع بندی این موارد در قالب یک حقوق عرفی یا یک معاهده چند جانبه کار بسیار دشواری می نماید . برای مثال دولت های سرمایه فرست خواستار حمایت از اموال مادی سرمایه گذار خارجی ، توسعه و بسط حمایت از حقوق معنوی ، الحاق حقوق اداری کار آمد و لازم برای انجام عملیات سرمایه گذاری به چارچوب های سرمایه گذاری خارجی و عدم تعهد به مسئولیت دولت می باشند. در کنار این مطالبات کشورهای سرمایه پذیر که عمدتا کشورهای در حال توسعه یا کمتر توسعه یافته آنها را تشکیل می دهند خواهان اعمال حاکمیت از طریق کنترل سرمایه گذار خارجی می باشند . هر چند که قطعنامه ۱۸۰۳ و ۲۳۸۱ مجمع عمومی تا حدودی توانسته است ، نظر ایشان را تامین نماید. اما عرف به معنای جامع کلمه و دایره شمول وسیعی که حقوق بین الملل در نظر دارد ، در حقوق سرمایه گذاری به چشم نمی خورد با این وجود همان طور که در فوق به قطعنامه های صادره توسط مجمع عمومی پرداختیم کشورهای در حال توسعه این قطعنامه ها را به عنوان « عرف آنی » در نظر می گیرند زیرا بر این باورند که قطعنامه های مجمع عمومی مبین Opinio Juris جامعه بین المللی بوده و در زمره حقوق نرم (Soft law) می باشند . اصول کلی حقوقی : هنوز بسیاری از دعاوی در حوزه سرمایه گذاری با استناد به اصول کلی حقوقی بین المللی رسیدگی می شوند . برخی از این اصول مانند حمایت از پرداخت تمام خسارت ناشی از مصادره اموال بیگانه بر اساس مفهوم حقوق مکتسبه و داراشدن بلاجهت از اصول کلی حقوقی می باشند . در اکثر موارد در دیوان های داوری که به رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای سرمایه گذاری می پردازند به اصول کلی حقوقی استناد می شود . این اصول کلی در شکل گیری قواعد و مقررات در حوزه حمایت از سرمایه خارجی نقش مهمی دارند یکی دیگر از مهمترین گزینه های مرتبط با تصدیق قرارداد می باشد . این نرم نافی حق دولت برای تغییر یک جانبه قرارداد سرمایه گذاری خارجی می باشد . مفهوم تصدیق قرارداد بعنوان یکی از اصو کلی حقوقی در نظر گرفته می شود . با این حال نباید فراموش کرد که نرم های مبتنی بر اصول کلی حقوقی ، در هر واقعه ای ، نرم هایی ضعیف به شمار می آیند و نمی توانند با نرم هایی که از اجماع دولت ها حاصل می آیند ، تقابل نمایند. تصمیات قضایی : تصمیمات قضایی در مقایسه با منابعی که در فوق بررسی گردید از اهمیت کمتری برخوردارند با این وجود تاثیری وسیعی بر شکل گیری اصول حقوق بین الملی داشته اند . در حوزه سرمایه گذاری خارجی سه تصمیم قضایی به شرح ذیل شاخص و دارای اهمیت می باشند [9]: اولین مورد قضیه کارخانه کوروزو می باشد که توسط دیوان دایمی بین المللی دادگستری در خصوص مباحث جبران خسارت برای تصرف اموال بیگانه اتخاذ گردید . قضیه بارسلونا تراکشن که مربوط به تابعیت شرکت و حمایت دیپلماتیک از سهامداران شرکت می باشد و در نهایت قضیه ELSI در خصوص مسئولیت دولت در صورت رد رسیدگی به دعوی جبران خسارت توسط دولت سرمایه پذیر می باشد . به طور حتم قضایای دیگری با این موضوع توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد بررسی و رسیدگی قرار گرفته است . آراء داوری در دعاوی مربوط به سرمایه گذاری خارجی نیز در زمره این تصمیات قرار می گیرند . چه آراء داوری های خاص و چه آراء دیوان های تاسیسی به ویژه داوری های تاسیسی تحت کنوانسیون ایکسید(ICSID) . تصمیمات دیوان دعاوی ایران – امریکا نیز منتج به اصولی گردیده است که در موضوع سرمایه گذاری خارجی قابل استناد می باشند . فصل دوم : گردشگری و سرمایه گذاری خارجی - اهمیت سرمایه گذاری در گردشگری و توسعه آن گردشگری بعنوان یکی از منابع محرک اقتصادی به شمار می رود که نه تنها در توسعه اقتصاد داخلی کشورها نقش دارد بلکه در توسعه اقتصاد و تجارت جهانی نیز ، بالاخص با بروز بحران اقتصادی اخیر بیش از پیش محرز و اشکار گردید. گردشگری را می توان صنعتی خدماتی بر شمرد که توسعه آن به توسعه سایر صنایع مرتبط منجر می شود. در یک نگاه ساده و اجمالی برای توسعه گردشگری نیازمند توسعه صنعت هتلداری ، صنایع هوایی ، ایجاد تاسیسات و مراکز رفاهی و تفریحی ، تامین منابع انسانی متخصص و غیر ه می باشیم . گردشگری مفید ترین بخش صنعتی جهان است و در حدود ۱۳٪ از تولید ناخالص ملی را تشکیل می دهد . این صنعت بخشی است که تعدادی بالغ بر ۱۰۰ میلیون کارمند- بیشترین نیروی انسانی- را به کار می گیرد و بر فعالیت های اقتصادی مانند اشتغال ، منابع انسانی توسعه ، تجارت بین الملل و تراز پرداخت تاثیر دارد .[10] تامین این موارد و بروز آمدی آنها از مواردی است که امروزه در تفاهمات دو جانبه گردشگری به آنها توجه می شود . این موضوع غالبا با درج یک بند در این تفاهم نامه ها تحت عنوان همکاریهای سرمایه گذاری در این حوزه در نظر گرفته می شود. روش های مختلفی در زمینه توسعه گردشگری به تناسب خصوصیات منطقه ای ، ناحیه ای و فصلی هر ناحیه وجود دارد بهبود وضع اقتصادی و ارتقاء گردشگری در کشورهای در حال توسعه مدیون توسعه زیر ساخت های صنعت گردشگری است که این امر با استفاده از سرمایه گذاری های خارجی میسر می شود . با ابن اوصاف تمام کشورها اعم از کشورهای با درآمد سرانه بالا و چه کشورهای فقیر در صددند تا نسبت به اخذ مشارکت های خارجی در این حوزه اقدام نماید چرا که تامین زیر ساخت های مناسب موجب می گردد تا بازارهای بیشتری را برای جذب گردشگر بتوان در نظر داشت و از تنوع گردشگر برخوردار بود. - اشکال سرمایه گذاری در حوزه گردشگری سرمایه گذاری در بخش های خصوصی گردشگری ممکن است از سه سال تا شش سال به طول بیانجامد در حالی که سرمایه گذاری بلند مدت ( ۱۰ تا ۲۵ سال ) معمولا به منظور توسعه زیر بنایی است .[11] بسته به نوع برنامه و وضعیت کشور سرمایه پذیر قراردادهای سرمایه گذاری در هر کشور مانند هر بخش دیگری تغییر می کند اما به طور کلی این حوزه مانند سایر حوزه های خدمات از قواعد و مقررات مشابه تبعیت می کند . سرمایه گدازی در حوزه گردشگری بیشتر به شکل سرمایه گذاری های مستقیم خارجی اتفاق می افتد که در دو شکل قراردادهای مشارکت انتفاعی (Joint Venture) و قراردادهای ساخت ، بهره برداری و انتقال (B.O.T) می باشد . ( به موضوعات نمونه ای اشاره شود ) مشارکت سرمایه گذار خارجی با سرمایه گذار داخلی در قالب مشارکت انتفاعی Joint Venture) ( است که عملی ترین شکل حقوقی فعالیت شرکت های فراملیتی می باشد . اما از روش های مهم برای تامین مالی طرح هایی که می توانند در اجرای پروژه های بخش گردشگری بسیار مفید واقع گردد ، ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) است . در این روش ، سرمایه گذار خارجی تمام هزینه های طرح را می پردازد و پس از پایان مدت قرارداد ، طرح را به دولت میزبان و یا شرکت های داخلی واگذار می نماید. در این روش مدیریت طرح قبل از واگذاری آن با سرمایه گذار خارجی است . سرمایه گذار در هر دوره به همان اندازه که اصل و فرع سرمایه اش را جبران کند ، باید بخش هایی از طرح را واگذار نماید . در موارد بسیار معدودی از روش بیع متقابل یا Buy Back نیز استفاده می گردد سازمان تجارت جهانی و سرمایه گذاری خارجی در حوزه گردشگری عمده مباحث مربوط به گردشگری در سازمان تجارت جهانی در چارچوب موافقت نامه عمومی تجارت خدمات (GATs) بیان می شود . این موافقت نامه بخشی از روند مذاکرات اروگوئه در تجارت جهانی را بیان می کند و هدف اصلی و نهانی آن ، آزاد نمودن مبادلات خدمات است که از موافقت نامه مربوط به آزاد سازی کالا اتخاذ گردیده است . این موافقت نامه قراردادی چند جانبه است که هدف آن آزاد سازی تجارت بین المللی در خدمات به عنوان وسیله ای برای پیشبرد رشد و توسعه اقتصادی کلیه اعضای آن است . این موافقت نامه با استقرار مقررات جدید در خدمات ، سعی در تغییر کامل نظام تجاری در موافقت نامه عمومی تجارت و تعرفه دارد . موافقت نامه عمومی تجارت و خدمات دارای مفاهیم بسیاری در گردشگری است . این موضوع به صورت مشروح در گزارش ۱۹۹۴ تحت عنوان خدمات گردشگری و موافقت نامه تجارت و خدمات به وسیله کمیسیونی از سازمان جهانی گردشگری ، کمیسیون تجارت و توسعه ملل متحد و موافقتنامه عمومی تجارت و تعرفه بیان گردیده است . خدمات گردشگری به عنوان محصول یا بازده ناشی از فعالیت واحدهای اقتصادی تعریف شده اند ، خواه به صورت انتفاعی یا غیر انتفاعی که برای مصرف کنندگان واسطه یا نهایی گردشگری فراهم شده اند به شرط آن که ارزش این شکل از فعالیت ها با معیارهای اقتصادی قابل اندازه گیری باشند . کلیه راههای آزاد سازی موثر در هر بخش ویژه ای مانند گردشگری در گرو تعهد به آزاد سازی واردات به بازار و نحوه رفتار ملی است . دسترسی به بازار به معنی در دسترس بودن عرضه کنندگان خدمات خارجی به بازارهای داخلی است . این دسترسی شامل مجاز نمودن انتقال خدمات به خارج از مرزها یا نوعی حضور تجاری یا فراهم نمودن امکان انتقال عرضه کنندگان خدمات خارجی به داخل بازار است .[12] گات تعهدی طولانی است که در آن کشورهای تجاری مهم به عضویت احتمالی آن در می آیند . اهمیت آن تا حدی است که آزاد سازی ممکن است به فوریت صورت پذیرد بلکه سبب آزاد سازی از طریق ادامه مذاگرات مفصل بین کشورها می گردد. مذاکرات مفصل در باره کاهش محدودیت هایی است که مانع آزادی عرضه کنندگان خدمات در بازارهای خارجی می شود، خواه نسبت به برقرار کردن تشکیلاتی در آنجا با افراد خارجی یا از طریق تجارت در خارج از مرزها . مشکلات موجود در چنین تجارت هایی به سبب محدودیت های ناشی از دسترسی به بازار و نحوه رفتار ملی است . مزیت این پیمان عمومی در گردشگری شامل آزاد سازی مبادلات گردشگری بین الملل از خدمات گردشگری است که به تولید خدمات گردشگری ، انتقال افراد مرتبط با این خدمات و توسعه جهانی این صنعت می انجامد - قوانین و مقررات کاربردی در حوزه سرمایه گذاری خارجی گردشگری ایران با توجه به اینکه سرمایه گذاری خارجی در ج. ا. ایران بر اساس مقررات جاری کشور مجاز می باشد هر سرمایه گذار خارجی به منظور عمران و انجام فعالیت های تولیدی می تواند در هر زمینه ای اعم از صنعتی ، معدنی ، کشاورزی و خدماتی سرمایه گذاری نماید . اما بر اساس سیاست های ج.ا.ایران تنها سرمایه گذارانی مشمول قانون حمایت ها و مزایای قانونی قرار می گیرند که مجوزهای مربوطه را دریافت نموده باشند . قوانین و مقررات موجود در سرمایه گذاری گردشگری در ایران، در حال حاضر ، تابع قوانین و مقررات کلی جذب سرمایه گذاری خارجی است . موضوع سرمایه گذاری گردشگری یکی از فعالیت های معاونت سرمایه گذاری و طرح های سازمان میراث فرهنکی ، صنایع دستی و گردشگری می باشد که در هماهنگی کامل با سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی و مراکز خدمات سرمایه گذاری خارجی به آن پرداخته می شود . لذا در صورتی که مقرر گردیده باشد تا سرمایه گذاری خارجی در این حوزه صورت پذیرد ، سرمایه گذار خارجی ملزم به اخذ مجوزه های لازم از این طریق است تا مشمول مزایا و حمایت های قانونی قرار گیرد . قانون حمایت کننده از سرمایه گذاری خارجی در ایران « قانون حمایت و تشویق سرمایه گذاری خارجی » مصوب ۱۳۸۱ (۲۰۰۲میلادی) می باشد . دامنه شمول این قانون به سراسر قلمرو جمهوری اسلامی ایران تسری دارد و کلیه سرمایه گذاران خارجی براساس این قانون می توانند در کشور سرمایه گذاری نموده و از مزایای آن برخوردار شوند . لازم به ذکر است که آیین نامه اجرایی این قانون در ۳۸ ماده تهیه و تنظیم گردیده است . این قانون در واقع جایگزین قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب ۱۳۳۴ می باشد و هدف از تصویب آن فراهم آوردن بستر قانونی مناسب جهت جذب و به خدمت گرفتن سرمایه و فن آوری خارجی و تحقق بخشیدن به توسعه اقتصادی کشور می باشد . از مزایای قانون اخیر نسبت به قانون سابق علاوه بر اعطای پوشش وسیع حمایتی به کلیه روشهای سرمایه گذاری ، ارایه تعریفی جامع از سرمایه گذاری خارجی و به رسمیت شناختن شیوه های مختلف به کارگیری سرمایه در کشور می باشد . براساس این قانون سرمایه خارجی[13] عبارت است از : « انواع سرمایه اعم از نقدی یا غیر نقدی که توسط سرمایه گذار خارجی به کشور وارد می شود و .... » . بر اساس موارد شمول این تعریف ، سرمایه گذاری حوزه های مختلفی را شامل می شود . گردشگری نیز بر در زیر بخش خدمات موضوع بند د ماده ۲ دستور العمل این قانون قرار می گیرد . در چارچوب این قانون روش های سرمایه گذاری و تسهیلات قابل ارایه به شرح جدول می باشد : علاوه بر قانون مورد اشاره ، از دیگر منابع قانونی در حوزه گردشگری می توان به موارد ذیل اشاره نمود : - بند « د » ماده ۱ قانون برنامه چهارم توسعه توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنکی کشور - مواد ۲۷ و ۲۸ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنکی کشور - ماده ۱۳۱ قانون برنامه تنفیذی در ماده ۲۹ - ماده ۵۰ قانون برنامه سوم تنفیذی در ماده ۱۰۳ - ماده ۱۱۴ - ماده ۱۶۶ برنامه سوم تنفیذی در ماده ۱۱۵ ( مرجع مشخص شود) اما از قوانین و مقررات خاصی که با بررسی قانون تنظیم بخشی مالی دولت و الحاقیه آن به طور خاص برای سازمان میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری تصویب رسیده است. مواد ۲۲ و ۲۴ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است که به شرح ذیل می باشند : ماده ۲۲ : « به منظور تسریع در امر توسعه هتل ها و اقامتگاه ها و سایر تاسیسات گردشگری، با تقاضای سازمان میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری ، سازمان ملی زمین و مسکن موظف است اراضی مورد نیاز را به قیمت کارشناسی به صورت اجاره به شرط تملیک پنج ساله در اختیار سرمایه گذاران قرار دهد سازمان جنگل ها و مراتع و آبخیزداری کشور و ادارات کل منابع طبیعی استان ها و سازمان امور اراضی وزارت جهاد کشاورزی مکلفند اراضی مورد نیاز را به قیمت منطقه ای در اختیار سرمایه گذاران قرار دهند . تغییر کاربری اراضی برای استقرار هتل ها با پیشنهاد سازمان میراث فرهنگی و گردشگری در کمیسیون ماده ۵ موضوع قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به طور فوق العاده مورد بررسی و اقدام قرار خواهد گرفت . عوارض ناشی از تغییر کاربری و فروش تراکم به اقساظ پنج تا ده ساله از شروع بهره برداری توسط سرمایه گذاران به شهرداری مربوط پرداخت خواهد شد . » ماده ۲۴ : « به منظور تحقق اهداف بخش گردشگری و میراث فرهنگی ، افزایش اشتغال ، فراهم شدن زمینه های سرمایه گذاری در تاسیسات گردشگری با تاکید بر مناطق کمتر توسعه یافته و نیز احیای بافت قدیمی شهرها و روستاهای تاریخی فرهنکی کشور ، سازمان میراث فرهنگی و گردشگری بر اساس قراردادهای منعقد شده با بانک ها و موسسات اعتباری دولتی و غیر دولتی ، تسهیلات لازم را به سرمایه گذاران بخش غیردولتی پرداخت نماید. نرخ سود تسهیلات اعطایی توسط بانک ها و موسسات دولتی و غیردولتی ، نرخ های مورد عمل بانک خواهد بود » در راستای اجرای قانون فوق با تاکید بر ماده ۲۲، دستور العمل اجرای ماده ۲۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ در ۶ ماده و ۲ تبصره به موضوع سرمایه گذاری در حوزه گردشگری پرداخته است . با نگاهی به مواد 22 و 24 و توجه به اینکه قید خارجی و داخلی برای سرمایه گذاری در حوزه گردشگری در نظر گرفته نشده است که با تفسیر موسعی از مواد یاد شده می توان موضوعات را به هر دو حوزه سرمایه گذاری داخلی و خارجی تعمیم داد . نتیجه ساختار سیستم اقتصادی متفاوت کشور ها در نظام بین الملل از موضوعاتی است که دستیابی به یک سیستم یکپارچه و نظام مند را با مشکل مواجه ساخته است . علاوه بر این صنعت گردشگری نیز به واسطه خصلت چند وجهی که دارد بخش های مختلفی را به فراخور نوع فعالیت درگیر می نماید . علیرغم اینکه به گردشگری به عنوان صنعتی خدماتی نگریسته شده و حتی سازمان جهانی تجارت نیز با نشست های مختلفی به صورت موضوعی و مقطعی آن را مطمح نظر داده است اما مجموعه ضعف های مدیریتی در سطح کلان اقتصادی و فقدان سیستم حمایتی و ضمانت های لازم نتوانسته است نیازهای آن را جبران نماید . به همین سبب کشورها برنامه سرمایه گذاری خود را در حوزه گردشگری ، بر اساس قوانین و مقررات داخلی تهیه و تنظیم می نمایند . به همین جهت بهره گیری از قواعد و مقررات موجود در نظام اقتصادی بین المللی و از جمله سرمایه گذاری تنها حوزه خاصی از کشور های صنعتی مانند اتحادیه اروپا را توانسته است ، تحت تاثیر قرار دهد . لذا قواعد و مقررات متحد الشکل یا خاصی در سیستم جهانگردی بین المللی و مجموعه UNWTO یا سازمان تجارت جهانی باید فراهم گردد تا ظرفیت های جذب گردشگر در کشورهای در حال توسعه ، نسبت به تامین مقررات خاص در باب سرمایه گذاری بمنظور تقویت زیر ساخت های این کشورها که در نهایت به توسعه گردشگری آنها و بالنتیجه دستیابی به گردشگری پایدار انجامد ، اقدام نماید . فهرست منابع منابع لاتین The international Law on Foreign Investment , M. Sornajarah , Cambridge University Press, 2004 International Law , Asif Qoreishi , Cambridge , 2004 منابع فارسی مجموعه قوانین و مقررات میراث فرهنگی ، صنایع دستی و گردشگری ، امید غنمی ، تهران ، سازمان میراث فرهنگی صنایع دستی و گردشگری ، ۱۳۸۸ گردشگری بین المللی ، فرانسوا ولا-یونل بیچریل ، محمد ابراهیم کوهریان محمد مهدی کتابچی ، تهران ، امیرکبیر، ۱۳۸۴ قانون و آیین نامه اجرایی مربوط به تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی ، سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران ، وزارت اقتصاد امور دارایی ، تهران ، نقش جهان ، ۱۳۸۴ جزوه درس حقوق بین الملل اقتصادی دکتر صحراییان ،کارشناسی ارشد ، دانشگاه آزاد اسلامی و احد تهران مرکز ، 1389 منابع اینترنتی www.wto.org www.unwto.org www.unctad.org www.wikipedia.com [1] Encyclopedia of public international law , vol 8 , P.264 [2] تضمین سرمایه ګذاری خارجی در ایران ،تهران ، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرګلنی، ۱۳۸۴ ، صفجه ۴ [3] UNITED NATION CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD),1998 [4] تضمین سرمایه ګذاری خارجی در ایران ،تهران ، موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرګلنی، ۱۳۸۴ ، صفجه۵ [5] این دسته از معاهدات را شکل توسعه یافته عهد نامه های مودت ، تجارت و دریانوردی می دانند که در طول دهه ۸۰ میلادی به عنوان یک پدیده جدید در عرصه حقوق بین الملل سرمایه گذاری به قلمداد می شوند و هدف از انعقاد آنها عمدتا تاسیس قواعدی بر ای حمایت از سرمایه گذاری هایی بود که اتباع دول ذی نفع در قلمرو یکدیگر انجام می دادند [6] چزوه درسی حقوق بین الملل اقتصادی ، دکتر صحراییان ، دانشګاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز ، نیمسال دوم ۱۳۸۹-۱۳۸۸ [7] بیش از ۲۵۰۰ معاهده دو جانبه سرمایه ګذاری تا سال ۲۰۰۰ به امضاء رسیده است [8]M.Sornarajah , The International law on Foreign Investment , Cambridge University Press , 2004 , p.51 [9] .Sornarajah , The International law on Foreign Investment , Cambridge University Press , 2004 , p.51 [10] ګردشګری بین المللی ، فرانسوا و لایونل بیچریل ، محمد ابراهیم ګوهریان ، تهران ، امیرکبیر ، ۱۳۸۴ ، صفحه ۱۵۱ [11] همان [12] ګردشګری بین المللی ، فرانسوا و لا-یونل بیچریل ، کتابچی : تهران ، امیرکبیر ، ۱۳۸۴ ، صفحه ۱۸۴ [13] فصل ۱ ماده ۱
+ نوشته شده در سه شنبه بیست و نهم فروردین ۱۳۹۱ ساعت 21:8 توسط منیر خلقی
|
زکات علم نشر آن است .